משרד עורכי דין וסקר, אברהם ושות'למרבה הצער רוב האנשים אינם מודעים לכך כי שטר המשכנתא עליו הם חותמים לצורך קבלת הלוואות מהבנק לרכישת דירת המגורים הפרטית שלהם, כולל פעמים רבות סעיפים הקובעים כי דירת המגורים תשמש כבטוחה, לא רק להחזר ההלוואות הנ"ל אלא לכל חוב או הלוואה עתידיים שבני הזוג או אחד מהם יהיה חייב לאותו הבנק (בין כחייב עיקרי ובין כערב).
ניקח לדוגמא מקרה בו בני זוג נוטלים בתחילת דרכם הלוואות מבנק מסוים לצורך רכישת דירת המגורים היחידה שלהם. שנים רבות לאחר מכן אחד מבני הזוג מקים חברה ונוטל מאותו הבנק (יתכן בסניף אחר בכלל) הלוואות ואשראי לצורך הקמת העסק וערב באופן אישי להשבת הכספים הנ"ל.
נניח כי במשך הזמן החברה הנ"ל נקלעת לקשיים והופכת חלילה לחדלת פירעון. במקרה מעין זה עשוי הבנק לעשות שימוש בהוראותיו הרחבות של שטר המשכנתא על מנת לממש את דירת המגורים של בני הזוג לצורך פירעון החובות של החברה, להם ערב רק אחד מבני הזוג, לרבות מימוש חלקו בדירה של אותו בן הזוג שכלל אינו קשור לפעילותה העסקית של החברה.
ואם לא די באמור, בשנת 2013 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 3180/13 אריה בן ארי נ' בנק המזרחי-טפחות בע"מ (נבו) (2013) שקבע כי במקרה שבו מבקש בנק לממש משכנתא על דירת מגורים בשל חובות חיצוניים ולא בשל פיגורים בהחזרי תשלומי המשכנתא עצמה, הרי שלא עומדות לחייב ההגנות הנתונות לו בדרך כלל בהתאם לס' 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967.
במילים אחרות ולמרבה האבסורד, בעוד שמי שמפגר בתשלומי החזר המשכנתא שנטל עבור דירת מגוריו זכאי להגנות רבות מכוח החוק מפני מימוש מיידי של כל סכום המשכנתא, הרי שמי שעומד מחד בתשלומי החזר המשכנתא ואולם חב לבנק כספים מכח עילות חיצוניות אחרות ומאוחרות, עשוי למצוא עצמו עומד חסר כל הגנה בפני מימוש דירת המגורים הפרטית שלו על ידי הבנק ובהמשך גם עשוי למצוא עצמו ללא קורת גג.
בכל מקרה, על הבנק יהיה להראות כי הילוכו זה של הבנק לממש את דירת המגורים על בסיס העילות החיצוניות הנ"ל, נעשית בתום לב ובמידתיות וכי ההסכמה שניתנה ע"י הלווים בשטר המשכנתא ניתנה באופן פוזיטיבי ולאחר שהוסבר ללווים כדבעי כי המשכנתא הנ"ל תשמש גם כבטוחה לחובות חיצוניים אחרים.
וכדברי בית המשפט בפש"ר (מחוזי מרכז) 31935-06-10 עו"ד דן הלפרט נ' דן ליבוביץ (פרסום נבו), 25/12/11:
"משכנתא בכלל, ומשכנתא על דירת מגורים בפרט, היא עסקה שעשויות לה השלכות מרחיקות לכת על חיי הממשכנים בהיבט הכלכלי ואף בהיבטים אחרים. מהות החוב המובטח באותה משכנתא הוא נתון מהותי שיש לוודא שהממשכן מבין אותו היטב בעת שהוא מסכים למשכנתא.
הדעת נותנת שכאשר אדם ממשכן נכס במסגרת המסמכים שהוא עורך לצורך קבלת הלוואה ספציפית, הנחת היסוד שלו תהיה כי המשכנתא נועדה להבטיח את פירעון אותה הלוואה. מקום שבו כוללים מסמכי המשכנתא הוראות לפיהן בניגוד להנחה המתבקשת האמורה, תשמש המשכנתא גם להבטחת חובות אחרים ובהם גם כאלה שטרם באו לעולם ואין להם כל קשר לאותה הלוואה שכדי לקבלה נדרשה המשכנתא, נראה שעל הבנק להוכיח כי נתון זה הוסבר לממשכנים במפורש, הובן על ידם והוסכם על ידם... ."